Em meados de 2015, mudanças sérias foram feitas em uma parte especial do Código Civil. Uma das introduções mais importantes dizia respeito ao surgimento de dois mecanismos, em particular: a opção de concluir um acordo e o acordo correspondente. Até então, essas ferramentas não eram familiares aos negócios russos. Aprendemos com o artigo que eles querem dizer quais são as diferenças, como podem ser aplicadas na prática e o que precisa ser levado em consideração.
Conceito geral
Uma opção é um contrato de acordo com o qual uma parte se compromete a executar uma ação que é fornecida por um leilão em relação à outra parte em um determinado período ou quando as circunstâncias apropriadas surgirem. Aparecendo como um instrumento derivativo e usado em bolsas, a opção de concluir um contrato de compra e venda de ações não foi limitada. Começou a se espalhar amplamente fora do espaço de troca. Na maioria das vezes, é usado em transações estruturais na área de aquisições e fusões. Muitas vezes, os acordos de acionistas estabelecem um mecanismo para romper o impasse pela administração apropriada da empresa, bem como pelo uso em outras relações comerciais.
Se no início do nosso país a opção fosse usada apenas na bolsa de valores, então ao longo do tempo dois modelos de sua regulamentação legal teriam se desenvolvido.
- No primeiro caso, uma parte, paga ou gratuita, fornece à outra parte uma oferta por um certo tempo para assinar um contrato ou para emitir uma oferta apropriada. A segunda parte pode exercer o direito de aceitação, como resultado do qual o contrato principal é assinado. A peculiaridade deste direito está na segunda forma, o que significa a possibilidade de implementação sem o participante que emitiu a oferta.
- No segundo modelo, uma opção para celebrar um contrato (compra e venda de imóveis, por exemplo) é inicialmente executada sob a forma de um acordo básico sem aplicar um esquema com uma oferta e aceitação adicional. Nesse caso, uma parte concede à segunda parte um segundo direito de demanda para aplicar o desempenho relevante em um determinado período ou sob certas condições.
Como foi e como se tornou
Mais recentemente, os seguintes valores poderiam ser incluídos em uma opção para concluir um contrato:
- Banco Central Emissor, que dá o direito de adquirir ações da AO que emitiu o correspondente Banco Central. Isto é realizado com base no artigo 2 º da Lei "No Mercado de Valores Mobiliários" No. 39-FZ.
- Um derivado de um tipo financeiro, que é usado em leilão na bolsa, de acordo com as instruções do Banco Central da Federação Russa "Em tipos de instrumentos financeiros derivados" n º 3565-U.
Tanto a emissão quanto a circulação da opção do emissor são reguladas pela lei aplicável. A opção do emissor não é emitida para o ativo, com exceção das ações do emissor. Esta ferramenta não foi realmente usada para fins comerciais. Mas um contrato de opção na forma de um derivativo financeiro não pode ser usado fora da bolsa. Portanto, até recentemente, simplesmente não havia opções de balcão no país.
Ao mesmo tempo, os empresários russos, baseando sua posição no princípio da liberdade de concordância, tentaram repetidamente usar opções para concluir um contrato. A prática judicial, por sua vez, os reconheceu inválidos, porque a opção em quase todos os casos é um acordo sob uma condição de teste em conexão com a possibilidade de usar o que tem havido uma prática judicial negativa. Exemplos de decisões relevantes são as resoluções do Serviço Federal Antimonopólio do Distrito Volga-Vyatka nº A28-10224 / 2004-284, o Serviço Federal Antimonopólio do Distrito Norte do Cáucaso nº F08-3832 / 2003 e outros.
Os tribunais geralmente reconheciam opções para concluir um acordo de participação como acordos preliminares. Para ambas as partes, isso significava o surgimento de riscos adicionais associados à interpretação (se você tivesse que ir ao tribunal para resolver questões controversas).
No entanto, em meados de 2015, quando mudanças foram feitas no Código Civil, a situação mudou. A lei fixa a possibilidade de fazer transações com condições que dependem das partes que assinaram o acordo relevante (ou seja, teste). Além disso, dois mecanismos foram registrados simultaneamente: esta é uma opção para celebrar um contrato e o contrato correspondente. Eles estão indicados nos artigos 429.2 e 429.3 do Código Civil.
No artigo vamos estudar esses mecanismos legais, suas características similares e distintivas, e também compará-los com o contrato de assinatura como outro novo instrumento da lei russa.
Oferta irrevogável
Como mencionado acima, a opção recentemente introduzida para concluir um acordo, previsto pelo artigo 429.2 do Código Civil da Federação Russa, consiste em 2 partes.
O primeiro consiste em assinar um contrato, em que um lado oferece uma oferta irrevogável ao segundo, ou seja, a oportunidade de assinar o contrato principal nos termos acordados. A segunda parte inclui a implementação pela aceitação da oferta irrevogável emitida. Para assinar o contrato principal, uma aceitação é suficiente. Portanto, a participação de quem emitiu a oferta é opcional.
De acordo com a lei, uma opção para celebrar um contrato é caracterizada pelos seguintes pontos principais:
- Pode ser acompanhado de pagamento ou ser gratuito.
- Contém condições que permitem identificar o assunto e outras condições significativas do contrato principal.
- É concluído de acordo com a forma do contrato principal.
- Pode ser com a atribuição de direitos para a opção.
A capacidade de cumprir a opção por uma única parte através da aceitação torna conveniente o uso em diferentes esquemas. Ao mesmo tempo, você precisa se lembrar da necessidade de cumprir todas as disposições legais aplicáveis. Por exemplo, se estamos falando de uma opção para celebrar um contrato de venda de ações, isso significa obter aprovação preliminar da corporação, renúncia a direitos de preferência e assim por diante.
Ao mesmo tempo, ao operar com esta ferramenta, você deve se lembrar sobre os problemas que estão associados com o exercício real da opção correspondente, quando o contrato principal deve ser certificado por um notário ou sujeito a inscrição estadual. A opção de celebrar um contrato é concluída de acordo com a forma do contrato principal. Na implementação prática, podem surgir questões relativas à certificação pelo notário ou pelo registro estadual da oferta e aceitação, se forem certificadas separadamente, e não na forma de um único documento.
Opção com ações LLC
Um exemplo são as opções para concluir contratos de venda de ações em uma LLC, uma vez que, de acordo com a lei atual, uma transação sobre a alienação de uma ação ou a parte correspondente no capital autorizado de uma LLC deve ser certificada por um notário. Isto é afirmado no artigo 21 da Lei "On LLC" No. 14-FZ. De fato, muitas vezes surgiram problemas relacionados à falta de vontade dos cartórios para certificar a aceitação e oferta, bem como reconhecer esses documentos como suficientes para a implementação de uma transação de compra ou venda ou uma opção para concluir um acordo para a alienação gratuita de uma parte de uma LLC. No entanto, desde 2016, a Lei nº 14-FZ foi alterada, segundo a qual uma transação era possível somente quando um único documento foi certificado por um notário, que foi assinado por ambas as partes.
De acordo com isso, o uso da opção correspondente (para celebrar um acordo de doação de ações, por exemplo) tornou-se realmente impossível, uma vez que sua implementação requer assinatura e, portanto, a participação de duas partes. Portanto, o fornecimento de uma aceitação por parte de uma oferta irrevogável não é suficiente para realizar a opção.E isso vai contra a própria construção do mecanismo descrito.
De acordo com o exposto, pode ser resumido que a forma de uma opção para celebrar um contrato é interessante para a implementação dos esquemas relevantes. Existem certos problemas e limitações, bem como potenciais que devem ser levados em conta ao usar esta ferramenta.
Demanda por execução
Embora o contrato de opção tenha um nome semelhante com a opção de concluir o contrato, a compra e venda de ações, imóveis, doações e outras transações através dele constituem um mecanismo independente, que é realizado não pela aceitação de uma oferta irrevogável, mas pela demanda pelo cumprimento de um contrato de opção previamente assinado. Portanto, entende-se como um acordo segundo o qual uma parte pode exigir que a outra execute determinadas etapas de maneira preliminar, por exemplo, para transferir um ativo, transferir dinheiro e outras ações.
Um contrato de opção tem as seguintes características principais:
- O requisito para executar ações pode ser declarado sob certas circunstâncias especificadas na opção.
- A lei afirma explicitamente que uma opção pode ser gratuita, isto é, sem pagar dinheiro pela possibilidade de fazer uma reclamação ao abrigo de um contrato de opção, mesmo que seja assinado por entidades comerciais.
O esquema tradicional de opções de inglês, também conhecido pelos empresários russos, pode ser implementado em dois pagamentos:
- O pagamento de um prêmio em uma opção.
- Um pagamento para a transação, por exemplo, a transferência de um ativo.
Riscos sob um contrato de opção
De acordo com a nossa lei, o pagamento só é possível por contrato de opção. No entanto, o pagamento não é fornecido para uma pessoa executar uma determinada ação, ou seja, uma transação. Com base no princípio da liberdade de contratos, pode-se presumir que as próprias partes podem prever remuneração para a realização dessas ações. Mas devido ao fato de que não há indicação direta da possibilidade de pagamento pela realização de determinadas ações na lei, a obrigação correspondente pode ser fixada no contrato de opção de outras formas. Nesse caso, cada parte carrega riscos, que são os seguintes:
- Fazer um pagamento por algumas ações como parte de um prêmio de opção. Como esse conceito não serve como taxa para a execução de ações, há um risco nas opções ao executar as ações correspondentes. Um exemplo disso é a transferência, sob uma opção, por uma pessoa de um produto que não atende aos padrões de qualidade necessários. Se esta taxa se referir ao prêmio da opção, então, ao calcular as perdas devidas ao recebimento de produtos defeituosos, o tribunal provavelmente não levará em consideração essa taxa, porque não é uma taxa pela transferência de mercadorias como tal.
- Fazer um pagamento na forma de uma condição para o exercício de uma opção. O risco descrito acima relativo ao pagamento pela execução de uma ação no âmbito de um prémio de opção é também relevante para um pagamento no exercício de uma opção. Além disso, o pagamento pela execução de uma ação só poderá ser realizado após sua implementação, desde que a condição para o exercício da opção seja cumprida antes desta ação.
Esses métodos podem ser caracterizados por outros riscos decorrentes de determinadas ações executadas durante a opção. Assim, ao exercer uma opção, a melhor maneira de pagar pela execução de uma ação deve ser avaliada, dependendo do que precisa ser feito.
Notarização e registro estadual
Ao executar um contrato de opção, bem como, de fato, com uma opção para concluir um contrato, podem surgir problemas relacionados ao estágio de certificação de um contrato com um registro notarial ou estadual. Atualmente, no que diz respeito à verificação do cumprimento das condições, uma determinada prática ainda não foi desenvolvida.A razão é que este procedimento não é da responsabilidade de um notário ou agências governamentais. Além disso, pode haver situações em que o reconhecimento de firma ou o registro estadual tornam o contrato de opção completamente impossível. Um exemplo disso pode ser transações, cujo resultado é a transferência de propriedade de ações na LLC. Como essa transição é concluída a partir do momento do reconhecimento de firma da transação, esse especialista provavelmente recusará a certificação do contrato de opção. Caso contrário, haverá uma transferência instantânea de propriedade, o que é contrário aos termos da opção.
Questões regulatórias
Comparado com a opção de concluir um contrato de venda (ou outra transação), o contrato de opção é muito menos regulado no nível legislativo. Esta condição tem características positivas e negativas do mecanismo correspondente. Ele permite que você determine os termos da opção por conta própria, mas ao mesmo tempo em conjunto com a prática relevante em casos de negócios e judiciais, o que pode levar a problemas.
Um contrato de opção é um mecanismo promissor pelo qual será possível implementar esquemas de opções na lei russa através da conclusão de um único documento. No futuro, esse mecanismo provavelmente ajudará a implementar com sucesso esquemas de opções na lei russa.
Diferenças entre o contrato de opção e a assinatura
Desde meados de 2015, um novo acordo apareceu no Código Civil, que foi chamado de contrato de assinatura. Isto é afirmado no artigo 429.4 do Código Civil. Seu design é um pouco semelhante a um contrato de opção. No entanto, este é um conceito diferente.
Como parte do contrato de assinatura, o assinante fará certos pagamentos que podem ser de natureza regular, bem como outra provisão para o direito de exigir que o executor execute ações sob o acordo nos termos e condições definidos pelo assinante. Ao mesmo tempo, o assinante é obrigado a transferir os pagamentos em dia ou de outra forma executar a execução por acordo, independentemente de ter solicitado a execução apropriada ou não.
Similaridade com um contrato de opção pode aparecer somente se você não entrar em detalhes. Se considerarmos os dois acordos mais profundamente, encontraremos uma diferença que se encontra em uma natureza jurídica diferente. Portanto, no contrato de assinatura, não está claro o que se entende por “provisão”, que o assinante tem o direito de exigir da outra parte. Portanto, a natureza jurídica pode variar dependendo do entendimento desse termo. Por exemplo, se for um serviço, o contrato tem recursos semelhantes com um contrato de serviço e, se for trabalho, com contrato de trabalho, etc. Assim, um contrato de subscrição pode ser entendido como um acordo de estrutura que é criado para efeitos de aplicação conjunta com outros acordos.
Talvez este acordo tenha sido introduzido para ajustar a prática judicial em relação a contratos, que, em essência, são de natureza assinada. Por exemplo, se as pessoas que pagam por determinados serviços por um período nunca exerceram seu direito de exigir desempenho durante o período de validade, elas podem cobrar um valor devido à falha em fornecer os serviços correspondentes.
Portanto, a natureza legal do contrato de assinatura é diferente e foi criada para outros fins que não as opções. Este acordo não pode ser aplicado em esquemas de opções, especialmente considerando as provisões especiais que estabelecem 2 tipos de contratos de opção como instrumentos separados.
Recomendações e conclusão
Tomando uma conclusão a partir do exposto, podemos dizer que em nossa lei, no final, houve uma oportunidade de executar esquemas de opções usando construções apropriadas especiais. Na verdade, este é um grande passo para o desenvolvimento da lei.Juntamente com outras emendas ao Código Civil, ajuda os advogados a usar os principais mecanismos na estruturação de transações de propriedade de advogados no exterior. No entanto, é preciso lembrar que essas ferramentas não são sem inconvenientes. Estes incluem, por exemplo, regulação fraca, conflitos entre normas existentes e introduzidas da lei, nem sempre uma distinção clara entre mecanismos de opção e outros instrumentos do ramo correspondente da lei.
Todos esses problemas estão ligados, em primeiro lugar, ao fato de que as opções para a celebração de contratos de venda de imóveis, ações e outras coisas, doações, são novas ferramentas para nossa legislação, e ainda não há prática judicial sobre elas. A esse respeito, recomenda-se usar esses mecanismos com cautela, levando em conta os recursos da próxima transação. Isso também se aplica a possíveis problemas com a certificação por um notário público ou o registro estadual de opções, bem como a necessidade de fixar uma determinada taxa para sua implementação.
